Confindustria ha pubblicato nel 2021 un aggiornamento delle “Linee Guida per la costruzione dei Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo ai sensi del Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231”. L’ultima versione delle Guidelines dell’Associazione di rappresentanza, originariamente approvate nel marzo 2002, prende in considerazione – senza modificare la struttura del documento – il quadro delle novità legislative e [in minor parte] giurisprudenziali intervenute a far data dalla revisione del marzo 2014. In particolare, nella Parte Generale si segnala l’opportunità di considerare l’adozione di un approccio integrato nella gestione dei rischi, con specifico approfondimento in materia di compliance fiscale. Si rilevano, altresì, alcune integrazioni nel capitolo dedicato alla trattazione dell’Organismo di Vigilanza, con particolare riferimento alle ipotesi in cui tale funzione venga affidata al Collegio Sindacale e con espresso richiamo al nuovo Codice di Corporate Governance, applicabile a partire dal primo esercizio che inizia successivamente al 31 dicembre 2020, in sostituzione del precedente Codice di Autodisciplina delle Società Quotate. Nella Parte Speciale, invece, vengono ora indicate le nuove ipotesi di reato-presupposto [dagli eco-reati alle nuove fattispecie contro la Pubblica Amministrazione, fino agli illeciti penali di frode nelle pubbliche forniture, abuso d’ufficio, peculato, peculato mediante profitto dell’errore altrui e di contrabbando], precedute da alcune utili considerazioni di carattere introduttivo e accompagnate, secondo uno schema oramai consolidato e mutuato nei Modelli 231, dall’indicazione delle Aree sensibili cd. “a rischio-reato” e dalla previsione dei Presidi di Controllo di natura preventiva. Nell’Introduzione viene confermata la finalità delle Linee Guida, predisposte per “orientare le imprese nella realizzazione dei modelli, non essendo proponibile la costruzione di casistiche decontestualizzate da applicare direttamente alle singole realtà operative. Pertanto, fermo restando il ruolo chiave delle Linee Guida sul piano della idoneità astratta del modello che sia conforme ad esse, il giudizio circa la concreta implementazione ed efficace attuazione del modello stesso nella quotidiana attività dell’impresa è rimesso alla libera valutazione del giudice”. L’auspicio espresso da Confindustria è che “le soluzioni indicate nelle Linee Guida continuino a ispirare le imprese nella costruzione del proprio modello e che, d’altra parte, la giurisprudenza valorizzi i costi e gli sforzi organizzativi sostenuti dalle imprese per allinearsi alle prescrizioni del Decreto 231”. Di seguito si analizzano le principali novità.

Tassatività dell’elenco dei reati presupposto

Nel capitolo relativo ai “Lineamenti della responsabilità da reato dell’ente”, le Linee Guida evidenziano che il principio di tassatività dei reati presupposto potrebbe essere messo in discussione, a seguito della introduzione della fattispecie di auto-riciclaggio [ex art. 648-ter.1 C.p.].

Ed infatti, a fronte di un orientamento che vedrebbe limitata la responsabilità da reato ai soli casi in cui il delitto base dell’auto-riciclaggio sia anche uno dei reati-presupposto previsti espressamente dal Decreto 231/2001, vi sarebbe anche un secondo indirizzo per il quale, invece, la responsabilità sarebbe estesa anche ad ulteriori fattispecie incriminatrici, da cui è derivato il provento illecito.

Conseguenza di quest’ultimo orientamento dottrinale sarebbe quella di rendere il catalogo dei reati presupposto irrimediabilmente aperto [e non più un numerus clausus], con la conseguente difficoltà, se non impossibilità, per le imprese di predisporre adeguate misure di prevenzione tali da considerare i profili di rischiosità rilevante in ottica 231.

La preoccupazione manifestata da Confindustria era stata già espressa mediante la Circolare n. 19867 del 15 giugno 2015 [emanata infatti all’indomani dell’introduzione della fattispecie di auto-riciclaggio] e fa seguito alle riserve sollevate con riferimento al caso, in parte sovrapponibile, dei reati associativi [sui quali la stessa giurisprudenza ha considerevolmente evocato la necessità di rispettare il principio di tassatività].

Interesse e vantaggio

Nello stesso capitolo, con riferimento all’annosa vicenda circa la corretta interpretazione delle nozioni di interesse e vantaggio dell’Ente [necessari, anche alternativamente, affinché quest’ultimo possa essere ritenuto responsabile dell’illecito commesso dal dipendente], le Linee Guida hanno inteso richiamare la più recente giurisprudenza di legittimità. Questa, invero, è ormai costante nel valorizzare la componente finalistica della condotta e il risparmio di spesa [o la massimizzazione del profitto] nell’individuazione dei predetti criteri di imputazione oggettiva.

Responsabilità dei “Gruppi di Imprese”

Nella versione attuale del quinto capitolo, avente ad oggetto la disciplina dei gruppi di imprese, si richiama, nello specifico, un puntuale riferimento alla possibilità di estendere la responsabilità ex crimine anche alle società collegate: queste ultime, infatti, possono essere considerate responsabili solo qualora:

Tuttavia, con riferimento a quest’ultimo punto, le Guidelines tengono a precisare come dalla giurisprudenza di legittimità richiamata [Cass. Pen., sez. II, n. 52316/2016] si ricavi anche che, in assenza di concorso, sia sufficiente che il soggetto agente abbia perseguito anche un interesse della holding [realizzando così quell’interesse misto di cui al combinato disposto degli artt. 5, comma 2, 12, comma 1, lett. a] e 13, ultimo comma, D.lgs. 231/2001], da valutare sempre in concreto.

Le sanzioni interdittive

In tema di sanzioni previste in punto di Responsabilità amministrativa dipendente da reato degli enti ex D. lgs. 231/2001, le Linee Guida hanno aggiornato la sezione dedicata alle misure interdittive, in considerazione delle modifiche apportate dalla legge 3/2019 [cd. Spazza corrotti]. La citata normativa ha infatti previsto, per determinate fattispecie incriminatrici contro la Pubblica Amministrazione, una differenziazione del trattamento sanzionatorio a seconda che il reato sia stato commesso da un soggetto apicale [nel qual caso la durata della sanzione sarà compresa tra i quattro e i sette anni] o da un soggetto subordinato [tra due e quattro anni]. Per gli stessi reati individuati dalla legge, le sanzioni interdittive verranno invece applicate nella misura base ex art. 13 D. lgs. 231/2001 qualora l’ente, prima della sentenza di primo grado, si sia adoperato per evitare ulteriori conseguenze del reato, abbia collaborato con l’autorità giudiziaria e abbia adottato Modelli Organizzativi idonei a prevenire ed evitare la contrazione del reato della medesima indole di quello accertato in sede di procedimento penale de societate.

Sistema integrato di gestione dei rischi

Nel secondo capitolo, dedicato all’Individuazione dei rischi e protocolli, Confindustria introduce un nuovo paragrafo finalizzato alla valorizzazione dei sistemi integrati di gestione dei rischi.

La previsione di una compliance integrata è considerata strumento in grado di ovviare alle disfunzioni derivanti dall’approccio tradizionale [come la duplicazione delle attività o i disallineamenti informativi], migliorando così l’efficienza e l’efficacia dei controlli e delle procedure.

A tal fine, si incentivano meccanismi di coordinamento e collaborazione tra i soggetti aziendali interessati [come ad esempio l’Internal Audit, il responsabile AML, il Collegio Sindacale e l’ODV].

Uno dei sistemi di prevenzione e gestione dei rischi con cui il Modello 231 deve coordinarsi, ad esempio, è il cd. Tax Control Framework, cui pure viene dedicato un nuovo paragrafo.

Sistemi di controllo ai fini della compliance fiscale

Proprio in ottica di approccio integrato appena menzionato, le nuove Linee Guide dedicano un ulteriore paragrafo [denominato “Sistemi di controllo ai fini della compliance fiscale”] alla possibile interazione tra il Sistema 231, chiamato ora a prevedere specifici protocolli per la prevenzione dei reati tributari, e ad altri strumenti di controllo, con i quali è auspicabile creare sinergie.

Oltre ai meccanismi predisposti al fine di ottenere la ragionevole certezza in merito all’attendibilità delle informazioni economico-finanziarie [come previsti, ad esempio, dalla Legge n. 262/2005 o dal Sarbanes-Oxley Act del 2002], Confindustria richiama gli strumenti volti a garantire una mitigazione del rischio fiscale.

Come noto, il D.lgs. 128/2015 – rubricato “Disposizioni sulla certezza del diritto nei rapporti tra fisco e contribuente” – ha introdotto un regime di adempimento collaborativo [cooperative compliance], con la dichiarata finalità di promuovere un rinnovato rapporto di fiducia tra amministrazione finanziaria e contribuente, con conseguente aumento del livello di certezza sulle questioni fiscali rilevanti. Tale obiettivo è stato perseguito tramite l’interlocuzione costante e preventiva con il contribuente “virtuoso” su elementi di fatto, ivi inclusa l’anticipazione del controllo, per consentire l’individuazione di situazioni di potenziale rischio in ambito tributario.

Centrale in questa nuova dimensione è l’esistenza di un adeguato sistema di compliance per la gestione del rischio fiscale, inserito e integrato nel più ampio contesto del sistema di governo aziendale e di controllo interno [“Tax Control Framework”].

Le Linee Guida di Confindustria evidenziano, in primo luogo, le numerose analogie tra il sistema di controllo del rischio fiscale e il Modello 231, con riferimento alla struttura dei due sistemi di contenimento del rischio tributario, all’attività di monitoraggio/testing e reporting, nonché ai flussi informativi. Al tempo stesso, nell’aggiornamento si evidenzia puntualmente come la predisposizione di procedure conformi alle previsioni del D.lgs. 128/2015 non potrebbe essere sufficiente ai fini dell’esonero della responsabilità, anche solo rilevato che, al netto del maggior perimetro di riferimento della cooperative compliance rispetto ai reati-presupposto in materia tributaria, il meccanismo di mitigazione del rischio fiscale non contempla la presenza di un Organismo di Vigilanza o l’introduzione di un sistema disciplinare o, ancora, di un meccanismo di whistleblowing [segnalazione].

In particolare, a pag. 45 è scritto: “al riguardo, tuttavia, gli elementi di fondo in esso contenuti possono essere utili nell’aggiornamento del modello organizzativo volto alla prevenzione del rischio fiscale, anche da parte dei soggetti che non rientrano nell’ambito di applicazione della cooperative compliance. In proposito pare anzi farsi largo la convinzione che le imprese possano adottare il TCF indipendentemente dall’adesione o meno al regime di adempimento collaborativo con l’Agenzia delle Entrate, anche alla luce di quanto affermato nella Circolare n. 216816/2020 della Guardia di Finanza. In tal caso, il TCF, pur mancando della validazione dell’Agenzia delle Entrate, resta comunque un protocollo strutturato che ben rafforza il MOG231 sul punto della prevenzione dei reati fiscali.”

Whistleblowing [Segnalazione]

Attraverso l’introduzione della L. 179/2017 si è inteso prevedere una specifica tutela in favore del whistleblower, anche nel settore privato, arricchendo gli adempimenti relativi al modello di organizzazione in grado di escludere la responsabilità amministrativa da reato degli enti.

Alla luce della novella legislativa, che ha introdotto nel D.lgs. 231/2001 i nuovi commi 2-bis, 2-ter e 2-quater all’articolo 6, le Linee Guida evidenziano ora la necessità, per le imprese dotate del modello organizzativo, di disciplinare le modalità per effettuare le segnalazioni e le modalità di gestione delle stesse, distinguendo fasi e responsabilità, eventualmente anche attraverso l’introduzione di una procedura ad hoc. Anche considerati i dubbi inizialmente sorti sotto il profilo applicativo, appare apprezzabile la precisazione relativa alla distinzione tra riservatezza, che deve essere tutelata, ed anonimato, di cui invece la disciplina del whistleblowing non tratta. Tale circostanza, si precisa, non esclude la possibilità di garantire un canale per le segnalazioni in forma anonima, ancorché tale ipotesi “sembra rendere più complessa la verifica della fondatezza della denuncia, con il rischio di alimentare denunce infondate e mere doglianze che si discostano dall’obiettivo di tutelare l’integrità dell’ente”. Al fine di contenere i rischi, le Guideline si preoccupano di fornire alcuni suggerimenti, sulla falsariga di quanto indicato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione in merito alle segnalazioni che è tenuta a gestire [cfr. determinazione ANAC n. 6 del 28 aprile 2015]. Vengono inoltre richiamate le Linee Guida adottate proprio dall’ANAC nel 2015 sul whistleblowing nel settore pubblico, dal momento che i principi di carattere generale lì indicati possono essere utilmente seguiti anche dal settore privato – nei limiti della compatibilità con la specifica disciplina prevista dalla L. 179/2017. Rilevando la necessità di prevedere una pluralità di canali attivabili, uno dei quali deve “garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante”, le Linee Guida suggeriscono che tali modalità potrebbero essere realizzate attraverso l’utilizzo di piattaforme informatiche anche gestite da terze parti indipendenti e specializzate, oppure con l’attivazione di caselle di posta elettronica dedicate. Con riferimento al canale alternativo, lo stesso potrebbe invece consistere nel servizio postale ordinario ovvero nel deposito fisico presso caselle ad hoc.

Il documento di Confindustria sottolinea l’importanza della puntuale individuazione del soggetto destinatario delle segnalazioni, precisando che l’opzione organizzativa più efficace potrà essere individuata dall’impresa anche sulla base delle caratteristiche dimensionali e organizzative, della struttura di eventuali gruppi societari di riferimento e dell’eventuale esigenza di applicare ulteriori regolamentazioni riguardanti lo specifico settore di attività.

Laddove il destinatario non fosse individuato nell’Organismo di Vigilanza, le Linee Guida ne raccomandano in ogni caso un coinvolgimento in via complementare o successiva con l’organo o la funzione prescelti, così da evitare il rischio che il flusso di informazioni generato dal canale di whistleblowing [segnalazione] possa essere sottratto al suo monitoraggio.

Da ultimo, Confindustria rileva puntualmente che la disciplina in materia di segnalazioni potrà subire delle significative modifiche, a seguito del recepimento, da effettuarsi entro il prossimo dicembre, della Direttiva 2019/1937. Considerato che la citata Direttiva prevede l’obbligo di creare canali di segnalazione interni per tutti i soggetti giuridici privati con oltre 50 dipendenti, le Linee Guida auspicano che nel recepire la nuova disciplina il legislatore dedichi al whistleblowing [segnalazione] una collocazione al di fuori del D. lgs. 231/2001, ove si trova attualmente, al fine di evitare che, all’estensione dell’obbligo di segnalazione, consegua indirettamente l’obbligatorietà del modello per un numero molto significativo di imprese.

La Comunicazione delle informazioni non finanziarie

In chiusura del secondo capitolo, viene introdotto anche un paragrafo relativo agli adempimenti necessari in ottemperanza al D.lgs. 254/2016, che ha recepito la Direttiva 95/2014/UE, finalizzata ad aumentare la trasparenza delle informazioni sull’attività d’impresa. La normativa sopra richiamata prevede, in particolare, che gli enti di interesse pubblico [ex art. 16, comma 1, D. lgs. 39/2010] con determinate caratteristiche, redigano una dichiarazione contenente informazioni di carattere non finanziario [DNF; quelle ambientali, sociali, in merito al rispetto dei diritti umani e quelle relative al modello organizzativo]. Come richiamato nelle nuove Linee Guida, la dichiarazione dovrà poi comparare le informazioni riportate con quelle relative agli esercizi precedenti, dando atto della metodologia autonoma di rendicontazione utilizzata, ovvero dello standard adottato, tra quelli emanati dagli organismi sovranazionali, internazionali o nazionali a ciò deputati [specificando anche se diverso rispetto al precedente].

Se i soggetti tenuti al rispetto della normativa non praticano politiche nei settori indicati dalla Direttiva, dovranno precisarne le ragioni “in linea con il principio del comply or explain” [rispettare o spiegare]; al contrario, in caso di informazioni la cui divulgazione potrebbe compromettere gravemente la posizione commerciale dell’impresa, come, ad esempio, quelle relative ad una operazione in corso di negoziazione, una clausola di salvaguardia consente un’esenzione dalla discovery.

Il Soggetto interno incaricato di verificare che la DNF sia stata correttamente redatta è lo stesso deputato alla revisione legale del bilancio; dopodiché la dichiarazione verrà pubblicata sul registro delle imprese, insieme alla relazione sulla gestione [di cui potrà eventualmente costituire parte integrante]. Anche quei soggetti che non sono tenuti a redigere la DNF, potranno volontariamente adeguarsi, apponendo la dicitura di conformità alle proprie dichiarazioni alle condizioni precisate dal decreto. Allo stesso modo, sono previste precise disposizioni per il caso dei c.d. “Gruppi di imprese”.

La Consob è il soggetto competente ad accertare eventuali violazioni della disciplina, sia in termini di omesso deposito o non conformità della DNF, che in caso di omissione o falsificazione di fatti materiali, irrogando sanzioni che vanno da 20.000 euro a 100.000 euro nel primo caso, e da 50.000 euro a 150.000 euro nel secondo. Al fine di regolare alcune modalità attuative della disciplina, inoltre, la Consob ha emanato il Regolamento di attuazione con  Delibera n. 20267 del 18 gennaio 2018, opportunamente richiamato dalle Guideline.

Organismo di Vigilanza

Il quarto capitolo, dedicato all’”Organismo di Vigilanza”, vede apportate unicamente delle modifiche di carattere secondario. Con riferimento al requisito dell’autonomia dell’organismo, viene ora correttamente rilevata l’importanza della dotazione di un budget annuale, a supporto delle attività tecniche di verifica necessarie per lo svolgimento dei compiti previsti. In merito alla garanzia dell’indipendenza, fermo restando il condivisibile rilievo per cui, in caso di composizione collegiale, tale elemento dovrà essere valutato globalmente e non per ogni singolo membro, le Guideline rilevano che per i soggetti interni all’ente dovrebbero essere preferibilmente scelti soggetti “privi di ruoli operativi” [così recependo le indicazioni della giurisprudenza, che, in plurime occasioni, ha stigmatizzato la presenza di possibili conflitti di interesse.

01 Settembre 2022 – Fonte Altalex